Waloryzacja Wynagrodzenia Wykonawcy w Prawie Zamówień Publicznych cz. I
Już na wstępie dzisiejszego wpisu należałoby wskazać, czym jest wspomniana w tytule waloryzacja.
Jak wskazuje Ewa Wiktorowska w komentarzu do Ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.; dalej jako: „p.z.p.”)* - „waloryzacja to mająca umocowanie w art. 358 ind. 1 § 1 Kodeksu cywilnego zasada prawna, która określa, że w razie zmiany siły nabywczej pieniądza po powstaniu zobowiązania, wierzyciel powinien otrzymać równowartość ekonomiczną (wyższą lub niższą) wierzytelności z chwili jej powstania”.
„Waloryzacja wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 nowej ustawy p.z.p. ma na celu zrównoważenie stron umowy o zamówienie publiczne. Klauzule określone w ww. przepisie umożliwiają przywrócenie stanu równowagi ekonomicznej stron umowy zachwianej określonymi zdarzeniami, które mogą mieć miejsce w trakcie jej realizacji.”**
Zmiana przepisów prawa a koszty wykonania zamówienia:
Zgodnie z art. 436 pkt 4) lit. b) p.z.p. w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 6 miesięcy umowa powinna zawierać zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany:
a) stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego,
b) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,
c) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu, lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne, lub ubezpieczenie zdrowotne,
d) zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. poz. 2215 oraz z 2019 r. poz. 1074 i 1572)
jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.
W świetle art. 436 pkt 4) lit. b) p.z.p. zasadniczym warunkiem dokonania waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy jest wykazanie wpływu zmiany przepisów prawa na koszt wykonania zamówienia przez wykonawcę.
Wynika z tego, że ciężar wykazania zwiększonych kosztów obciąża wykonawcę. Niezbędne jest zatem zawarcie w umowie postanowienia określającego obowiązek oraz sposób przedstawienia środków dowodowych, stanowiących podstawę dokonania niezbędnych obliczeń.
Co ważne, zmiana wynagrodzenia wykonawcy powinna być adekwatna, wynikająca wprost z zaistniałej zmiany przepisów prawa, a kwota, o jaką zmienione zostanie wynagrodzenie, nie powinna być ani niższa, ani wyższa niż to wynika ze zmiany przepisów prawa (por. wyrok KIO z dnia 9 marca 2015 r., sygn. akt KIO 346/15).
Postanowienia obligatoryjne wynikające z art. 439 p.z.p.
Ustawą z dnia 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców zmieniono brzmienie przepisu z art. 439 par. 1 oraz par. 5 p.z.p. Obecnie, od dnia 10 listopada 2022 r., treść ww. przepisu kształtuje się następująco:
Par. 1. - Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.
Par. 2. - Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z ust. 1-3, zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki:
przedmiotem umowy są roboty budowlane, dostawy lub usługi;
okres obowiązywania umowy przekracza 6 miesięcy.
Ustawodawca zmienił okres zawarcia umowy, a także dodał kolejny możliwy przedmiot umowy, o której mowa w ww. przepisie.
Podkreślić należy, iż na podstawie art. 439 ust. 5 p.z.p. nie mogą zostać zwaloryzowane umowy z podwykonawcami zawarte na czas krótszy niż 6 miesięcy, a także że wykonawca musi waloryzować wynagrodzenie podwykonawcy tylko wówczas, gdy jemu samemu zamawiający zwaloryzował wynagrodzenie w oparciu o przepisy art. 439 ust. 1-3 p.z.p. Obowiązek waloryzacji wynagrodzenia podwykonawcy dotyczy wyłącznie zleconego zakresu robót, a także powinien odnosić się do konkretnych pozycji kosztowych leżących u podstaw waloryzacji dokonywanej na rzecz wykonawcy (por. K. Kulińska, Waloryzacja wynagrodzenia podwykonawcy umowy o udzielenie zamówienia publicznego, LEX/el. 2022).
Co ważne, p.z.p. nie zawiera żadnych wyjątków – oznacza to tyle, że we wszystkich umowach, których przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawartych na okres dłuższy niż 6 miesięcy musi zostać zawarte postanowienie umowne dot. zmiany wynagrodzenia wykonawcy opracowane w oparciu o art. 439 p.z.p.
Zgodnie z par. 2 ww. artykułu — w umowie określa się:
poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia;
sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:
z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub
przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia;
sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy;
maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.
Zgodnie z art. 439 par. 3 oraz par. 4 - jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert, chyba że zamawiający określi termin wcześniejszy. Natomiast przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się wzrost odpowiednio cen, lub kosztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie.
Z powyższego wynika, iż w umowie powinno się zawrzeć postanowienie stanowiące o tym, iż zmiana wynagrodzenia polegać może zarówno na jego podwyższeniu, jak i obniżeniu, a także sposób zmiany wynagrodzenia obrany przez zamawiającego.
Niezależnie od wyboru wskaźnika bądź cen, w każdym przypadku powinniśmy się kierować przy tym źródłem obiektywnym, niepozostawiającym wątpliwości, łatwo dostępnym i niezależnym od stron umowy. Również w kwestii cen lub kosztów rynkowych powinniśmy zastosować dane ogłaszane przez podmiot niezależny od stron umowy, a także ten, który przeważa wśród reszty wyników.
Takim źródłem może być m.in. informacja opublikowana przez: GUS, czyli Główny Urząd Statystyczny, BISTYP – czyli katalog baz cenowy dla branży budowlanej, specjalistyczne wydawnictwa, np. INFOCENBUD, Secocenbud itp.
Wskazane obligatoryjne elementy klauzuli waloryzacyjnej mają pomóc zamawiającym przy konstruowaniu skutecznych i jasnych postanowień umownych. Zamawiający wprowadzając do umowy odpowiednią klauzulę ma pozostawioną swobodę określenia jej elementów, mając na względzie w szczególności: specyfikę zamówienia (np. w zakresie jakie elementy materiałów i kosztów są kluczowe i w praktyce podlegają dużym wahaniom), dostępność wiarygodnych i aktualizowanych podstaw ustalenia zmiany ceny (np. odpowiednie wskaźniki Prezesa GUS), planowane możliwości finansowe zamawiającego co do przewidywanych zmian wynagrodzenia. Zamawiający zobligowany jest zatem do sformułowania i opisania zasad wprowadzania zmian w wysokości należnego wykonawcy wynagrodzenia (por. Uzasadnienie rządowego projektu – Prawo zamówień publicznych, druk sejm. nr 3624).
Z racji tego, iż przedmiotowe zagadnienie jest dość obszerne i wymaga bardziej szczegółowego omówienia – w kolejnym wpisie wrócimy do tego tematu. Poruszymy w nim m.in. temat tego, czym się kierować ustalając sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszty wykonania zamówienia, jakie może być źródło zmiany wynagrodzenia, a także sądowej waloryzacji wynagrodzenia.
Ze względu na to, że kolejny post stanowić będzie kontynuację dzisiejszego – opublikujemy go za tydzień w piątek (02.12.22 r.).
Do usłyszenia!
*E. Wiktorowska [w:] A. Gawrońska-Baran, A. Wiktorowski, P. Wójcik, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022, art. 439.**https://www.gov.pl/web/uzp/zagadnienia-partnerstwa-i-wyrownania-pozycji-stron-umowy, dostęp na dzień 21.11.2022 r.